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特别是哈贝马斯等学者的论述，尽管没有放弃寻求普适性的努力，但其行为策略已显然不是立基于某种科学立场，而是强调商谈的诠释学立场。

这意味着，法律不是实体的，而具有关系特征，法律是关联的，存在于人与人的相互关系和人对物的关系之中。在理解的前理解之条件背后，还有解释者的立场问题。

在我看来： 1．在根本上，法律解释要解决的是法律的一般性与案件的个别性之间的差异。作为文本解释和文本翻译之技艺的诠释学，产生很早。当代西方学界对传统法律解释方法的批判，假如放在哲学诠释学意义上，便是本体论对方法论的颠覆，其意重在建立本体论的法律诠释学。法律为其具体化留下活动空间，这并非是法律不可避免的不完善性，相反，倒是灵活的表现，它很少意味着废除法律秩序，毋宁是实况的写照。早在古希腊就存在解释技艺的萌芽，诡辩派将之用于诗歌的解释，在此，它与修辞学相关甚紧。

3）对法律恰当的运用之必要前提为，适用者已理解法律应该调整的问题。他批评这位近代法律解释的奠基人，忽略了原本的法律意义和现代的法律意义之间的对立关系。二、民间规范作为习惯权利之载体 在前文中，笔者已经涉及到习惯权利和民间规范的一定关联。

所谓明示记载，就是指民间规范明确规定了习惯权利的内容。只有如此，我们才有可能以对话者的姿态进入国际学术领域，否则，我们只能以请问者的姿态和立场进入国际学术领域，从而只能聆听他人的教导和教诲（当然，这并非错误，但至少不是光荣）。例如作为公民权利的检举权、批评建议权等等在实践中总是落实得很不尽人意，其原因何在？除了制度保障的不到位因素，更重要的是权利行使者们总会在行使这些权利时进行最基本的经济估量与核算。但在该小路上来往踩踏草坪者还是时有可见。

试想，如果没有在一定社区内普遍有效的民间规范之保障，规定在契约中的权利与义务又如何能实现？倘若能肯定在这些以权利和义务为内容的契约背后，存在着具有普遍效力的民间规范（不论其是否成文），则也就必然意味着这些规则对习惯权利的充分明示，否则，契约中的权利何以产生并保障落实？ 或问：上述例举皆是在我国已经过时的民间规范，那么，现实有效的、成文化的民间规范又是如何明示地记载习惯权利的？下面我将引述某村《村民自治章程》 中的规定以说明之。而在所有权关系已定情形下（积兔满市）的行者不顾，所表述的不正是人们对法定权利的必要尊重吗？ 可见，如何看待权利概念问题，不仅要顾及人们是否按照逻辑上下定义的原则给权利一个文字性的概念，而且也要顾及人们行动中对权利的实际拥有、行使以及在此基础上形成的有关权利观念。

在这款主要以欲申请个体经商者之义务为内容的规定中，我们不难在逻辑上推论出在该款规定中隐含的该申请者以及其他主体应有的权利。如今通过全民公决的立法方式正方兴未艾，这种立法方式确实能够在最广泛的层面上保障公民们的协商参与，能够避免权利被部分人所赋予的情形，从而使权利成为公民们直接博弈的结果。并且获得物质帮助权的主体是年老、疾病或者丧失劳动能力的的公民，而实际上进行乞讨的人则远不止这些人。同样，和国家法定权利相比较，习惯权利更容易被人们所接受。

[21]该章程由于玉和教授搜集，未注明村名，并拟附录于其将要出版的《中国民间法简论》一书中。第三、面对一定社区内人们纠纷时的可请求性。[19]前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第146、401页。以上关于作为民间法的民间规范之论述，旨在进一步说明民间规范之为习惯权利的载体。

其各半分劈者，砍伐人须代山主运送完妥，不须另出运费。在君权立法的时代，权利的国家赋予即帝王恩赐。

第四、归根结底，民间规范要成为民间法，绝不仅仅是给一定社区内的人们强加某种义务，事实上，它必须是该社区内人们权利义务的分配机制和分配方式。究竟应如何看待这种情形？ 事实上，不论国家法律，还是民间规范，其对权利的规定，既有明示的规定方式，也有隐含的规定方式。

夏勇以初民社会为例，曾在发生学意义上探究了习俗权利问题，并以此为据定义权利：权利就是个人根据习俗和法律，可以向他人、社会要求某种行为或不行为……，在此，习俗成为其论述权利的重要根据。慎到数千年前的那句人们耳熟能详的名言业已传达了彼时实践中的权利观念：慎子曰：今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由[分]未定。这在后发达国家、乃至一些发达国家（如日本、新加坡）法治发展的事实中俯拾皆是。至此，大体上可以回答笔者为何在这里强调要透过民间规范来观察和理解习惯权利的原因了：倘若我们有了习惯权利的概念，而仅仅使该概念停留于习惯权利本身，那么，单纯的习惯权利本身永远也不能成为社会秩序的构织者。而法定权利则是由国家赋予的。我认为，这是一种典型的对宪法规定的误读。

习惯权利在很大程度上就是这样形成的。它不以所谓同质的无社会、无文化的人类为前提，相反，它以社会和文化的多样性为前提，并设立所有的社会和文化都要遵循的低线道德标准。

分已定，人虽鄙，不争。如果主人家或新婚夫妇对闹新房不太热心或疑虑重重，还会遭到社区内人们普遍的道义谴责。

而那些因为迎合某种政策、意识形态或者一时的社会形势而建立的民间规范体系，往往不具有此种特点，所以，很难将其纳入到民间法中。因此，只有把习惯权利置于某种规范的视角上时，习惯权利才有其寄居的基本场所。

[2]张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第313页。因为前述获得物质帮助权的宪法规定，乃是站在公共救济的立场上的规定，它需要通过请求、审查、批准等一系列正当法律程序作保障。可以预料，随着现代法观念的深入，在民间规范中更多、更广泛地明示习惯权利，将会是民间成文规范的一个必然趋向。就此而言，民间规范及其习惯权利，乃是国家法律及其法定权利发展的引导者，而非其累赘。

因此，行乞权在宪法和法律上，最多只能是一种默示的权利，而不是明示的权利。但问题是要在一个大国里指望所有法律通过全民公决产生，且不论其高昂的成本支出，仅就其组织的难度而言，也几乎不可能。

民间规范对习惯权利隐含记载的含义如上已有交待。米尔恩在谈到习俗作为权利之渊源时指出：习俗之成为权利来源，在于它是一种制度。

如上对民间规范隐含地或明示地对习惯权利规定方式的论述，意在一方面说明习惯权利与民间规范的内在关联，另一方面，也在表明民间规范绝对不是现代法律权利和义务模式的腐蚀者和破坏者，相反，它在很大程度上是现代法律权利和义务模式的支持者。同时也表达了习惯权利和（国家）法定权利的基本区别，据此，习惯权利应具有如下诸特征： 第一、习惯权利的规范根据为民间规范。

对不能按时交纳费用的，村有权收回占地或交司法部门处理。笔者甚至以为：规范与政治、经济、文化等一样，是社会构造的必要要素，不同于政治、经济、文化等要素的是：规范作为社会构造的要素，贯穿于三者之中，因此，可以称为社会构造的软件要素。于是我在想，为何我们的管理机构不按照工人们喜欢走近道的习惯权利在该草坪上设计一条小径，而非要将他（她）们动员、甚至驱赶到老远的大道上饶个圈去上班呢？国家立法与民间规范的关系，是否也有类同？ [23]参见谢晖著：《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，山东人民出版社1988年版，第122页以下。至于该规范中权利义务的分配是否合理，某些义务的设置是否必要则另当别论，但该规范中在设定义务的同时必然意味着权利则是大体可以肯定的。

[3]夏勇著：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第5页。在借助它们表达之前，人们在交往行为中已经形成了某种示范——模仿型的行动文本的规范以及在此基础上口耳相传的语言文本的规范。

在国内法学界，张文显亦大力实证此观点。在日语中，甚至到19世纪中叶仍然是这种情况。

习惯权利之所以是人们的日常消费品，乃在于载负它的民间规范是人们日常生活之必需。只是想说明一个国家的立法和法制建设，如果彻底抛开其既有的规范体系，如果不顾其国民在既有规范体系下的生存样态，如果一定要通过破坏一个旧世界来建设一个新世界，那么，那新世界的模样也只能起一种流行的效果，而很难成为经典。